Mis propuestas para la nueva Ley Hipotecaria (III) Cláusulas obligatorias

A fin de equilibrar más la relación entre la entidad financiera y el cliente particular, la nueva Ley Hipotecaria que está en trámite como consecuencia de la iniciativa popular, debería incluir algunas cláusulas obligatorias, cuya redacción debería encomendar la ley al Banco de España como entidad reguladora.

Las cláusulas obligatorias, que deberían responder al concepto de derecho irrenunciable para las personas físicas que contraten una nueva hipoteca o que se subroguen o modifiquen una hipoteca ya existente son las siguientes:

- Dación en pago. De forma que en cualquier momento la persona física, o las personas físicas si son varias, titulares de una hipoteca que la incluya, deben tener la posibilidad, a su sola elección, de terminar el contrato hipotecario y cancelar la deuda viva total que pueda existir por todos los conceptos en ese momento, mediante la entrega de forma fehaciente de la propiedad del bien hipotecado al tenedor de la hipoteca.

- Tipo máximo de interés de mora, que en ningún caso podría superar al tipo de interés que en cada momento aplique la Agencia Tributaria a los aplazamientos de pago que aprueba a los contribuyentes.

- Obligación de la entidad financiera de ofrecer una solución razonable de refinanciación a aquellos clientes que hayan visto reducidos de forma relevante sus ingresos por causas sobrevenidas. Se entenderá que la solución es razonable si se limita a exigir el pago de los intereses mientras dure la situación, aunque en función de la situación económica objetiva pueda incluir alguna cantidad de amortización.

- Inclusión como causa de paralización de la ejecución del desahucio, el uso en cualquier momento, por parte de la entidad financiera, de cualquier cláusula abusiva contenida en el contrato inicial que sea considerada como tal por el juez competente en el proceso de ejecución.

Mis propuestas para la nueva Ley Hipotecaria (II) Cláusulas abusivas y su tratamiento

Uno de los puntos más importantes a solucionar para que se cumpla lo establecido en la Directiva 93/13/CEE (y también en la legislación española en todos los casos, excepto en las hipotecas) es el de las cláusulas abusivas que inundan la totalidad de los contratos hipotecarios que he tenido oportunidad de ver (aunque algunos contratos tengan más cláusulas abusivas que otros) 

Para ello, la nueva ley hipotecaría debería incluir como cláusulas abusivas específicas unas cuantas de las más habituales, cuya aplicación debería suponer la paralización automática de cualquier proceso de ejecución hipotecaria siempre que en cualquier momento de la vigencia del contrato (pero a partir de la entrada en vigor de la nueva ley) se hubiera iniciado o se hubiera continuado el empleo de la misma.

Las cláusulas específicas que deberían incluirse en la lista son las siguientes:

- Cláusulas de "suelo", siempre que no exista también una cláusula de "techo" equilibrada que la compense, entendiéndose que es equilibrada si el diferencial de tipo de interés que se aplica para llegar al suelo es idéntico al del techo, calculados ambos como la media ponderada del tipo de interés aplicado como referencia en los cinco años anteriores a la firma del contrato considerando como tipo de interés medio el que deja tantos días hábiles por abajo como por arriba y despreciando para el cálculo los valores del tipo de interés más bajos y más altos del periodo que se hayan dado en el 5% de los días hábiles con valores más elevados y más reducidos.

- Tipo de interés de mora que, en cada momento, supere al valor que en ese momento tenga el tipo de interés de mora de la Agencia Tributaria para los aplazamientos de pago acordados (Para las hipotecas existentes, se admitiría como excepción un tipo de mora más elevado siempre que este tipo coincidiera con el tipo de interés de la hipoteca si este fuera superior al de la Agencia Tributaria.

- Regulación de la forma de anular las cláusulas abusivas más habituales de todas y cada una de las hipotecas actuales (dejando a la decisión del juez, en cada caso particular, las que no fueran explícitamente incluidas en la nueva ley).

- Posibilidad de exigencia, por parte de la entidad financiera, de la devolución de la totalidad de la deuda hipotecaria, en el caso de que la parte impagada de amortización no haya superado la prevista para los dos últimos años transcurridos hasta el momento de solicitar la citada amortización anticipada, según el cuadro de amortizaciones inicial, sin considerar ninguna variación en el tipo de interés de referencia.

- Inclusión de avales adicionales al inmueble hipotecado.

- Redondeos a favor de la entidad financiera de los tipos de interés calculados para los periodos posteriores al inicial.

- Obligación del hipotecado de solicitar permiso para cambiar de uso el inmueble, para venderlo o para alquilarlo.

- Exigencia de tener contratado con la entidad financiera, o con cualquier entidad relacionada con ella, cualquier servicio distinto de la hipoteca ni de mantener una cuenta corriente en la entidad (excepto en el caso de que no se cobre ninguna comisión por el hecho de tenerla ni por utilizarla para realizar ingresos o pagos ya sean en efectivo, mediante domiciliación, o mediante cheque de cualquier cuenta de la UE y sea quien sea la persona que, en su caso, realice el ingreso)

- Uso de indicadores de referencia para la revisión periódica de los tipos de interés que no sean alguno de los de los mercados competitivos de la moneda en que esté realizado el contrato, que sea publicado por entidades públicas o de mercados organizados. 

A fin de que las entidades financieras se sientan obligadas a corregir los excesos cometidos desde la fecha de entrada en vigor de la Directiva, tendrían que devolver a sus clientes el dinero cobrado de más, mediante el recálculo de la nueva deuda existente en su hipoteca, aplicando como amortización anticipada y sin comisión de las cantidades cobradas de más con valor en la fecha en que se cobraron. Si como consecuencia del recálculo la deuda hubiera desaparecido, tendrán que devolver el exceso aplicando el mismo tipo de interés de la hipoteca a los saldos a favor del cliente hasta la fecha en que efectivamente le devuelvan el dinero cobrado de más.

Independientemente de lo anterior, cada entidad financiera debería enviar a cada cliente una carta certificada al último domicilio conocido, con acuse de recibo, en la que se detallen las cláusulas desaparecidas o modificadas, así como el nuevo saldo deudor de la hipoteca y la nueva cuota periódica aplicable. En los casos en que no se hubiera podido entregar en el domicilio conocido, de forma automática se le entregará una copia en el momento en que haga en persona cualquier operación en cualquier oficina de la entidad, ligada o no a la hipoteca, o un aviso de que la tiene a su disposición si realiza una operación en un cajero automático.

La ley debería encargar al Banco de España la elaboración, de acuerdo con lo establecido en la ley, de los procedimientos de cálculo a emplear así como la redacción de la plantilla de las cartas a enviar y de las cláusulas a modificar o a incluir en los contratos de hipoteca, existentes o nuevos.

Por su parte, la ley debería encomendar a los notarios y registradores la revisión de oficio de todas las cláusulas de los nuevos contratos de hipoteca para garantizar que no incluyen ninguna cláusula abusiva de las previstas en la ley.

Mis propuestas para la nueva Ley Hipotecaria (I)

La nueva Ley Hipotecaria que está en trámite como consecuencia de la iniciativa popular, y que además debería corregir los fallos de la trasposición de la Directiva 93/13/CEE puestos de manifiesto en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 dictada por la sala 1ª del Tribunal de Luxemburgo, lleva camino de ser una faena de aliño para proteger de forma inequitativa los intereses de las entidades financieras, a las que los partidos políticos con poder deben tanto.

Algunas de las reivindicaciones de la plataforma promotora, si se llevaran a cabo tendrían probablemente como consecuencia la reducción drástica del número de nuevas hipotecas y de su importe máximo en relación con el precio de mercado del inmueble de que se trate.

Creo que hay un camino intermedio que consistiría en aplicar los siguientes criterios:

- Respeto de todas las cláusulas no abusivas de las hipotecas actuales.

- Imposición, como derecho irrenunciable de las personas físicas que las firmaran, de algunas cláusulas para las nuevas hipotecas (dación en pago, tipo máximo de interés de mora).

- Regulación de la forma de anular las cláusulas abusivas más habituales de todas y cada una de las hipotecas actuales (dejando a la decisión del juez, en cada caso particular) las que no fueran explícitamente incluidas en la nueva ley.

- Inclusión como causa de paralización de la ejecución del desahucio, el uso en cualquier momento, por parte de la entidad financiera, de alguna de las cláusulas abusivas contenidas en el contrato inicial.

- Desaparición de los privilegios de las entidades financieras hipotecarias en los casos de subastas por impago.

- Realización de un plan, obviamente al margen de la ley hipotecaria, para realojar, en el mismo núcleo de población y con un alquiler social, a todas las familias que pierdan su vivienda habitual en una ejecución hipotecaria.

De esta forma, se respetarían los derechos legítimos de las personas físicas o jurídicas que tengan, o contraten en el futuro una hipoteca, también se respetarían los derechos legítimos, pero sólo los legítimos, de las entidades financieras y se daría una solución a las personas que por falta de medios se encontraran sin vivienda ni posibilidad de conseguirla como consecuencia de no poder seguir pagando la hipoteca.

En próximas entradas iré desarrollando cada uno de los puntos anteriores, a fin de no hacer una entrada excesivamente larga.

Qué y cómo son los lobbies

Los lobbies son un invento sajón que tiene por objeto regular y hacer pública la actividad de intentar influir sobre los legisladores y las administraciones para que tomen sus decisiones sobre un aspecto concreto en el sentido que interesa al lobista.

Esta figura ni es buena ni es mala por definición, ya que como todo lo que tiene que ver con las decisiones políticas, que por definición afectan directa o indirectamente al conjunto de la sociedad, o al menos a un grupo relevante de personas, su grado de bondad depende del objetivo que persigue quién la toma.

Podríamos dividir a las acciones de lobby en tres grupos diferentes, que yendo desde el más positivo para la sociedad hasta el más negativo son los siguientes:

a)     Lobby social que es aquella acción por la que se da al político o funcionario información completa y veraz, y por tanto no sesgada, sobre el asunto de que se trate, de forma que quien tiene que tomar la decisión lo haga con mejor conocimiento de todas las implicaciones de la misma y la pueda tomar en beneficio del conjunto de la sociedad y sin vulnerar los derechos fundamentales de ninguna persona.

Por descontado, todos los lobistas, en todas las ocasiones, aseguran que su acción de lobby es social.

b)     Lobby antisocial que es aquella acción por la que se da al político o funcionario información incompleta o falsa, y por tanto sesgada, sobre el asunto de que se trate, de forma que quien tiene que tomar la decisión se incline por una opción que, aun no siendo contraria a la legislación vigente, favorezca descaradamente a la persona o entidad representada por el lobista y, en consecuencia, perjudique en mayor o menor medida a un grupo relevante de ciudadanos.

c)     Lobby corrupto que es aquella acción por la que se da al político o funcionario información incompleta o falsa, y por tanto sesgada, sobre el asunto de que se trate, de forma que quien tiene que tomar la decisión se incline por una opción que sea contraria a la legislación vigente, y favorezca descaradamente a la persona o entidad representada por el lobista y, en consecuencia, perjudique en mayor o menor medida a un grupo relevante de ciudadanos. Este tipo de lobby se suele acompañar de compensaciones económicas o de otro tipo a las personas que tienen que tomar la decisión, para que estén mejor dispuestos a hacerlo en el sentido que defiende el lobista. 

Además se puede añadir una cuarta categoría, también legítima, que sin llegar a ser lobby antisocial defienda una opción que favorezca a la persona o entidad representada por el lobista, siempre que la opción propuesta también beneficie al conjunto de la sociedad. A este tipo se le podría llamar Lobby mixto.

Hay que tener en cuenta que en la mayoría de las normativas con un carácter más o menos técnico, las empresas y personas afectadas tienen un conocimiento mucho más profundo que los políticos y funcionarios que tienen que legislar o tomar las decisiones. Por ese motivo es muy difícil justificar que esas personas o empresas no puedan informar de las consecuencias de las normas o decisiones que se vayan a aprobar.

La inmensa mayoría de los lobistas hacen su labor a cambio de una compensación económica, tanto si son miembros de una sociedad dedicada a esa actividad como si son empleados de quien encarga el lobby, en este último caso a veces dedicados a ello a tiempo completo y en otras ocasiones a tiempo parcial, motivo por el que casi siempre llevan a cabo acciones de lobby mixto o de lobby antisocial.

Los que hacen lobby corrupto, tanto si trabajan para una sociedad dedicada a esa actividad como si son empleados de quien encarga el lobby, son delincuentes, normalmente de cuello blanco y que compaginan la actividad delictiva con la actividad lícita, por lo que en muy raras ocasiones se tienen que enfrentar a los tribunales por sus actuaciones delictivas.

En los países sajones, la actividad de lobista está regulada, y el lobista tiene que estar registrado, por lo que el político o el funcionario sabe que está recibiendo la información de alguien que vive de hacerlo. Esta regulación, aunque tiene el aspecto positivo de la transparencia de la actividad, no garantiza que los lobistas registrados no hagan habitualmente lobby antisocial ni que se abstengan de llevar a cabo, en ocasiones, acciones de lobby corrupto, lo que hace que solo sea algo menos mala que la situación en que la actividad sencillamente no está regulada, como ocurre en España.

Para que se redujera de forma relevante la posibilidad de acciones de lobby corrupto y de lobby antisocial, sería necesario que la actividad estuviera regulada y que, además, toda la información de lobby tuviera que darse por escrito de forma que, una vez tomadas las decisiones legislativas o administrativas, tuvieran que publicarse junto a ellas todas las informaciones, tanto a favor como en contra de la decisión tomada, proporcionadas por los lobistas así como la identificación de quien las haya proporcionado.

El Tribunal de Luxemburgo declara que la legislación española de ejecución hipotecaria no cumple la normativa de la UE

La Sala Primera del Tribunal de Justicia ha emitido el 14 de marzo de 2013 la Sentencia respecto al asunto C‑415/11, por la que establece que la legislación española, en el marco de la ejecución hipotecaria, es incompatible con la legislación de la UE ya que a la vez que no permite que el deudor se oponga al procedimiento de ejecución por el carácter abusivo de una o más cláusulas, tampoco permite que el juez competente para apreciar dicho carácter abusivo pueda tomar medidas cautelares, en particular la suspensión del procedimiento de ejecución, cuando estime que esas medidas sean necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

En la misma sentencia, el Tribunal responde también a la segunda cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona y establece que el Tribunal de Justicia sólo puede dar al órgano jurisdiccional remitente algunas indicaciones que éste debe tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate.

Es importante destacar que respecto a la declaración como abusiva de una cláusula concreta, sólo el juez competente puede hacerlo, aunque la normativa de la UE incluye algunos aspectos interesantes:

-  Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.

-  Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

-  El anexo de la Directiva enumera algunas cláusulas que son abusivas, como las que tienen por objeto, o por efecto, imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta o suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor.

La sentencia, también indica que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.  

Para establecer si el tipo de interés de demora del 18%, establecido en el caso concreto que analiza la sentencia, es abusivo o no, debe compararse con la normativa nacional aplicable entre las partes (en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido) y con el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, para verificar si es adecuado para garantizar los objetivos que éste persigue en el Estado miembro y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos.

Finalmente, para determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.

Es evidente que ninguno de los gobiernos que ha habido desde que esa Directiva entró en vigor en 1993 (el último de Felipe González y los de Aznar, José Luis Rodríguez y Rajoy) ha tenido el menor interés en adecuar la normativa española a la directiva de la UE en el caso concreto de las ejecuciones hipotecarias, aunque si que en su día se adaptó la normativa general española de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas de los contratos firmados entre consumidores y profesionales o empresas, con una redacción prácticamente idéntica a la de la directiva.

Los efectos de esta sentencia sobre la normativa española sobre las hipotecas no se harán esperar, aunque teniendo en cuenta el escaso interés demostrado por todos los partidos políticos que han gobernado en España, o en sus comunidades autónomas, desde la entrada en vigor de la directiva citada, no sería sorprendente que intentaran minimizar ahora el incremento de la protección efectiva al consumidor en el caso de las hipotecas.

La más que previsible modificación de la ley hipotecaria, que sin duda se verá afectada por esta sentencia, debería incluir los siguientes aspectos:

a) Definición de las cláusulas más habituales que son abusivas, con exigencia de anulación expresa en todas las hipotecas existentes, excepto en los casos en que expresamente se establezca su aplicación sólo para las nuevas hipotecas, entre las que deberían incluirse:

-  Limitación del derecho de la entidad financiera a exigir la devolución íntegra de la deuda pendiente, al caso de que el principal impagado fuera superior al 20% del importe inicial de la hipoteca o al 75 % de la deuda pendiente antes del impago, y fijación de un plazo mínimo de tres meses para hacer efectiva la devolución.

-  Cláusula de suelo, si no lleva asociada una cláusula de techo equivalente.

-  Tipo de interés de la hipoteca, que debería considerarse abusivo, para las nuevas hipotecas, si fuera superior al tipo de interés de demora aplicado en cada momento por la Agencia Tributaria.

-  Tipo de interés de demora, que debería considerarse abusivo cuando fuera más elevado que el tipo de interés de demora aplicado en cada momento por la Agencia Tributaria, salvo en el caso de que el tipo de interés de la hipoteca concreta fuera superior, en cuyo caso ese debería de ser también el tipo de interés de demora.

b) Establecimiento de la dación en pago como forma de anular la totalidad de la deuda hipotecaria acumulada, configurada como un derecho irrenunciable para todas las hipotecas nuevas sobre viviendas que se acuerden a partir de la entrada en vigor de la nueva ley.