La Sala Primera
del Tribunal de Justicia ha emitido el 14 de marzo de 2013 la Sentencia
respecto al asunto C‑415/11, por la que establece que la legislación española, en el marco de la ejecución hipotecaria, es
incompatible con la legislación de la UE ya que a la vez que no permite que el
deudor se oponga al procedimiento de ejecución por el carácter abusivo de una o
más cláusulas, tampoco permite que el juez competente para apreciar dicho
carácter abusivo pueda tomar medidas cautelares, en particular la
suspensión del procedimiento de ejecución, cuando estime que esas medidas sean
necesarias para garantizar la plena eficacia de su decisión final.
En la misma sentencia, el
Tribunal responde también a la segunda cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona y
establece que el Tribunal de Justicia sólo
puede dar al órgano jurisdiccional remitente algunas indicaciones que éste debe
tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se
trate.
Es importante destacar que respecto a la declaración como abusiva de una
cláusula concreta, sólo el juez competente puede hacerlo, aunque la normativa
de la UE incluye algunos aspectos interesantes:
- Los Estados miembros establecerán
que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un
contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato
siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede
subsistir sin las cláusulas abusivas.
- Los Estados miembros velarán por
que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales,
existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas
en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.
- El anexo de la Directiva enumera algunas
cláusulas que son abusivas, como las que tienen por objeto, o por efecto, imponer
al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización
desproporcionadamente alta o suprimir u obstaculizar el ejercicio de
acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor.
La sentencia,
también indica que el juez nacional debe
comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de
manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese
tipo en el marco de una negociación individual.
Para establecer
si el tipo de interés de demora del 18%, establecido en el caso concreto que
analiza la sentencia, es abusivo o no, debe compararse con la normativa
nacional aplicable entre las partes (en el supuesto de que no se hubiera estipulado
ningún acuerdo en el contrato controvertido) y con el tipo de interés de demora
fijado con respecto al tipo de interés legal, para verificar si es adecuado
para garantizar los objetivos que éste persigue en el Estado miembro y que no
va más allá de lo necesario para alcanzarlos.
Finalmente, para
determinar si se causa el desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe»,
debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en
cuestión en el marco de una negociación individual.
Es evidente que ninguno de los gobiernos que ha habido desde que esa
Directiva entró en vigor en 1993 (el último de Felipe González y los de Aznar, José
Luis Rodríguez y Rajoy) ha tenido el menor interés en adecuar la normativa española
a la directiva de la UE en el caso concreto de las ejecuciones hipotecarias,
aunque si que en su día se adaptó la normativa general española de protección
de los consumidores frente a las cláusulas abusivas de los contratos firmados
entre consumidores y profesionales o empresas, con una redacción prácticamente
idéntica a la de la directiva.
Los efectos de esta sentencia sobre la normativa española sobre las
hipotecas no se harán esperar, aunque teniendo en cuenta el escaso interés
demostrado por todos los partidos políticos que han gobernado en España, o en
sus comunidades autónomas, desde la entrada en vigor de la directiva citada, no
sería sorprendente que intentaran minimizar ahora el incremento de la
protección efectiva al consumidor en el caso de las hipotecas.
La más que previsible modificación de la ley hipotecaria, que sin duda se
verá afectada por esta sentencia, debería incluir los siguientes aspectos:
a) Definición de las cláusulas más habituales que son
abusivas, con exigencia de anulación expresa en todas las hipotecas existentes,
excepto en los casos en que expresamente se establezca su aplicación sólo para
las nuevas hipotecas, entre las que deberían incluirse:
- Limitación del
derecho de la entidad financiera a exigir la devolución íntegra de la deuda
pendiente, al caso de que el principal impagado fuera superior al 20% del
importe inicial de la hipoteca o al 75 % de la deuda pendiente antes del impago,
y fijación de un plazo mínimo de tres meses para hacer efectiva la devolución.
- Cláusula de
suelo, si no lleva asociada una cláusula de techo equivalente.
- Tipo de
interés de la hipoteca, que debería considerarse abusivo, para las nuevas
hipotecas, si fuera superior al tipo de interés de demora aplicado en cada
momento por la Agencia Tributaria.
- Tipo de
interés de demora, que debería considerarse abusivo cuando fuera más elevado
que el tipo de interés de demora aplicado en cada momento por la Agencia Tributaria,
salvo en el caso de que el tipo de interés de la hipoteca concreta fuera
superior, en cuyo caso ese debería de ser también el tipo de interés de demora.
b) Establecimiento de la dación en pago como forma de
anular la totalidad de la deuda hipotecaria acumulada, configurada como un
derecho irrenunciable para todas las hipotecas nuevas sobre viviendas que se
acuerden a partir de la entrada en vigor de la nueva ley.
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